OPERACIONES DE CRÉDITO.
A.- GENERALIDADES DE LAS OPERACIONES DE CRÉDITO Y BANCARIAS LGTOC.
Se llaman operaciones de crédito en sentido amplio a todas las operaciones reguladas por la LGTOC, mientras que en sentido estricto son solo aquellas que implican una apertura de crédito.
Las operaciones bancarias, son aquellas que no están reguladas en la LGTOC, sino en la Ley de Instituciones de Crédito, sin embargo los bancos efectúan las operaciones que están reguladas en la LGTOC.
Una operación de crédito es bancaria, cuando en la operación interviene una institución de crédito, es decir un banco. V.gr. El descuento en crédito de libros, es una operación que sólo la pueden realizar los bancos.
Asimismo, los bancos realizan 3 tipos de operaciones bancarias, mismas que se encuentran en el artículo 30 de la LIC.
1.- Operaciones bancarias pasivas.- Son todas aquellas que implican para la institución de crédito, la creación de un pasivo en su contra mismo que le permite la captación de recursos. V.gr. Operaciones de depósito, toda vez que les crea un pasivo al banco, este debe ese dinero a sus depositantes.
2.- Operaciones activas.- Son aquellas que le crean un activo al banco y las utiliza como medio para colocar recursos y préstamos de dinero. V.gr. Apertura de crédito.
Es menester comentar que el banco tiene una función de intermediador, entre los acreedores que depositan su dinero y los deudores a quienes se les otorgan préstamos.
3.- Operaciones neutras.- El banco en este caso, presta un servicio cuando actúa como fiduciario, servicio de caja de seguridad, servicio de cobranzas, etcétera.
B.- DEPÓSITO MERCANTIL.
De conformidad con la teoría del acto de comercio el depósito será mercantil cuando el objeto, el sujeto o el fin, lleven determinadas características.
Al respecto el artículo 332 del C. Co. establece estatuye que se estima mercantil el depósito si las cosas depositadas son objeto de comercio o si se hace a consecuencia de una operación mercantil.
Por su parte y supletoriamente hablando, el concepto depósito lo proporciona el enunciado del artículo 2516 del C. C., al establecer que es un contrato por el cual el depositario se obliga hacia el depositante a recibir la cosa, mueble o inmueble que aquél le confía, y a guardarla para restituirla cuando la pida el depositante.
A mayor abundamiento, la LGTOC de los artículos 267 a 287, regula tres tipos de depósito, a saber:
Depósito bancario de dinero. Depósito bancario de títulos. Depósito de mercancías en almacenes generales de depósito.
Los dos primeros tipos de depósito, únicamente los pueden realizar los bancos.
1. DEPÓSITO BANCARIO DE DINERO.
El depósito bancario de dinero puede ser regular o irregular.
Es regular, cuando el depositario tiene la obligación de devolver la misma cosa.
Es irregular, cuando se transfiere la propiedad y el depositario solo tiene la obligación de devolver otro tanto de la misma especie.
El depósito bancario de dinero irregular, lo previene el artículo 267 LGTOC y estatuye que el depósito de una suma determinada de dinero en moneda nacional o en divisas o en monedas extranjeras, transfiere la propiedad al depositario y lo obliga a restituir la suma depositada en la misma especie, salvo lo dispuesto en el artículo 268 de la misma ley.
De conformidad con el artículo 268 de la citada ley, excepcionalmente cabe el depósito regular, el cual consiste en constituirlo en caja, saco o sobre cerrado, sin transferir la propiedad al depositario y su retiro quedará sujeto a los términos y condiciones que en el contrato mismo se hayan señalado.
El depósito bancario de dinero puede efectuarse de diversas maneras, a saber:
1. Mediante una cuenta de cheques.- En este caso, se rige por el contrato de cheque que se suscribe con el banco, es retirable el depósito a la vista, para lo cual se dispone mediante el libramiento de cheques. Asimismo, se pueden realizar remesas (redepósitos), mediante depósitos que se efectúen amparados por relaciones en las que se describa el efectivo o el documento depositado (ficha de depósito).
2. Depósito a plazo fijo; sólo se puede retirar una vez vencido el plazo, este tipo de depósito está amparado por un documento que entrega el banco y que puede tener dos naturalezas distintas, mediante la entrega de una constancia del depósito que solo es un medio de prueba y no un título de crédito, o bien, mediante la entrega de un certificado de depósito bancario de dinero. (CEDE).
3. Depósito retirable previo aviso. En la práctica se encuentra en desuso. Se sustituye por los depósitos a días preestablecidos. Se preestablece en qué días se va a retirar el dinero.
4. Depósito en cuentas de ahorro; es un depósito a la vista (se puede retirar en cualquier momento), los depósitos y retiros se consignan en una libreta entregada por el banco. (V. gr. El libretón BBV) o mediante procedimientos electrónicos de una tarjeta de ahorro.
En los depósitos se pueden pactar intereses que, de acuerdo con el artículo 273 de la LGTOC, éstos empiezan a generarse desde el día posterior del depósito y hasta el día anterior al retiro, pero en la práctica no es así.
2.- DEPÓSITO BANCARIO DE TÍTULOS.
En precio el depósito es regular, una persona entrega títulos de crédito para su guarda y custodia a una institución de crédito y ésta se obliga a guardarlos y entregarlos al depositante, sin embargo se puede pactar que ésta disponga de ellos con la obligación de restituir otros tantos de la misma especie. (Artículo 276 LGTOC).
El precio por el depósito es regular, salvo pacto en contrario.
El depósito bancario de título puede ser de dos tipos.
a).- Depósito bancario de títulos simple: El banco depositario se obliga a la guarda y conservación física de los mismos.
b).- Depósito bancario en administración.- El banco, además de la custodia y conservación física de los títulos, se encuentra obligado a ejercitar los derechos incorporados en los mismos, por cuenta del depositante. Artículo 278 LGTOC.
Este tipo de depósitos bancarios ya no funciona y ha entrado en desuso a raíz de la creación de la S.D. INDEVAL, S.A. de C.V., Institución para el Depósito de Valores, como depositario centralizado en los mercados de valores.
3.- DEPÓSITO DE MERCANCÍA EN ALMACENES GENERALES DE DEPÓSITO.
Se caracteriza porque la institución depositaria es un almacén general de depósito autorizado (AGD) y constituido debidamente en términos de la Ley de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito (LOAAC). El depósito de mercancías se encuentra ligado en dos figuras.- El almacén general de depósito como organización auxiliar del crédito, se encuentra regulado por la LOAAC, en lo que concierne a su constitución y funcionamiento y en cuanto a la LGTOC, se regula atendiendo a los títulos de crédito que emite, denominados certificado de depósito y bono de prenda, a partir de un depósito de mercancías.
Por tanto, por lo que se refiere a la operación de depósito, se aplican las disposiciones de la LGTOC, en la parte relativa a las operaciones de crédito.
Paralelamente a lo anterior, se emite un título de crédito, un certificado de depósito o bono de prenda, títulos que se encuentran regulados en la parte de títulos de crédito de la multicitada Ley.
Depósito de mercancías en AGD. Es la operación o contrato en virtud del cual el depositante entrega mercancías en depósito a un almacenador autorizado o almacén general de depósito, quien se obliga a devolver los mismos u otros de la misma especie, dependiendo la naturaleza del depósito porque el depósito de mercancías en AGD, puede ser de dos clases, dependiendo de la naturaleza de las mercancías.
a) DEPÓSITO REGULAR DE MERCANCÍAS.
Es depósito regular o de mercancías individualmente designadas, aquél en el que el riesgo de la cosa (la pérdida o destrucción), corre a cargo del depositante y el almacén solo responde de la pérdida o menoscabo que los mismos sufran por su culpa. Artículo 281 LGTOC.
Tratándose de estas mercancías, el almacén no está obligado a asegurarlas sino que la obligación es del depositante.
Si se descomponen o causan peligro o daño a los almacenes o demás mercancías, el almacén está facultado para vender los mismos previa autorización de la autoridad sanitaria y con intervención de un corredor. (252 LGTOC).
b) DEPÓSITO IRREGULAR DE MERCANCÍAS.
En el depósito irregular o de mercancías genéricas, el almacén adquiere la propiedad de los bienes depositados y solo está obligado a devolver otro tanto de la misma especie. Para determinar la especie que va a devolver el almacén, se establecen las características de la mercancía, y a veces se guarda una muestra. (Artículo 281 LGTOC).
De conformidad con el artículo 283 LGTOC, en el depósito irregular, el almacén deberá tener una cantidad de las mercancías que está amparado en los contratos. En este caso, el almacén es responsable de los daños intrínsecos a la mercancía, salvo las mermas naturales, pérdida o deterioro de las mercancías por el transcurso de tiempo, o transportación o movimiento.
Asimismo, el almacén está obligado a contratar un seguro de las mercancías contra incendio. Artículo 284 LGTOC.
4.- DURACIÓN DEL DEPÓSITO.
En cumplimiento a lo establecido por el artículo 286 LGTOC, la duración del depósito, es la que se pacte libremente, sin embargo cuando estén sujetas las mercancías a pago de impuestos, el máximo será el que señale la Secretaría de Hacienda y Crédito Público y si no lo señala, será de dos años.
Por último solo resta comentar que como consecuencia de la operación del depósito de mercancías, el almacén emite los títulos de crédito denominados certificados de depósito y bono de prenda, mismos que se encuentran regulados por las disposiciones generales de los títulos de crédito y por las especiales insertas en los artículos 229 a 251 de la Ley que nos ocupa.
C.- DEL REPORTO.
1.- CONSIDERACIONES GENERALES.
El reporto, es una operación que ha caído en materia bursátil, y se define como el contrato por virtud de la cual el reportador adquiere la propiedad de los títulos de crédito a cambio de una suma de dinero, pero se obliga a transferir al reportado otros títulos de la misma especie y la misma suma de dinero más un premio, después del plazo convenido. Artículo 259 LGTOC.
Dinero vs. Entrega de títulos
Reportador Reportado; pasa el tiempo y el
Entrega de títulos vs. dinero entrega al reportador, dinero más premio y éste entrega títulos de la misma especie.
El deudor en este contrato es de reportado y el acreedor es el reportador, por lo que en principio el premio queda a favor del reportador pero se puede haber pacto en contrario.
Así las cosas, el reportador adquiere títulos de crédito y entrega una suma de dinero y tiene que devolver otros más o menos de la misma especie y recibe la suma de dinero que dio mas un premio.
El reporto es una opción bursátil y crediticia, normalmente se usa para financiamiento en precio, el reporto es una opción a corto plazo.
2.- DURACIÓN DEL REPORTO.
En términos de lo establecido por el artículo 265 LGTOC, el plazo máximo que se puede pactar es de 45 días, se puede prorrogar una o varias veces, con la simple mención “prorrogado”. Toda cláusula en contrario se tendrá por no puesta.
A falta de plazo señalado, si el reporto se celebró entre el primero y antes del veinte del mes, terminará el último día del mes en cuestión y si se celebró después del veinte, terminará el último día del mes siguiente. Artículo 264 LGTOC.
Es menester comentar que las casas de bolsa celebran reporto por más tiempo, toda vez que la CNBV, autoriza reporto hasta por 180 días, situación totalmente contraria a la Ley.
3.- NATURALEZA JURÍDICA DEL REPORTO.
Al respecto, se ha comentado que la naturaleza jurídica del reporto se haya en lo siguiente:
1. Teoría del préstamo.- Afirma que el reporto es un préstamo con interés y garantía prendaria, toda vez que el reportador da un préstamo al reportado, éste le va a pagar un interés que es el premio y mientras tanto le da en garantía unos títulos de crédito.
2. Pacto de retroventa.- Sugiere que el reporto lo es, por virtud de que el reportador le compra los títulos al reportado y al mismo tiempo está pactando la retroventa, es decir volvérselos a vender en un tiempo posterior.
Esta corriente no aplica en derecho mexicano, puesto que el artículo 2302 del Código Civil para el Distrito Federal, de aplicación supletoria a la LGTOC, prohibe la retroventa, por lo que en todo caso, los seguidores de esta corriente señalan que el reporto es una venta con una promesa de venta, ya que el reportado vende sus títulos y el reportador le promete venderle otros títulos de la misma especie.
3. Son dos compraventas.
Por lo anterior, no estamos de acuerdo con ninguna de las anteriores teorías, toda vez que el reporto tiene una naturaleza jurídica propia y no debe buscarse adecuarlo a otra figura jurídica.
A mayor abundamiento, el reporto es la propiedad que adquiere el reportador, propiedad sui generis, porque adquiere la propiedad los títulos, pero se tienen frutos o cargas que corren a cargo del reportado. Artículos 261, 262, 263 LGTOC.
4.- CARACTERÍSTICAS DEL REPORTO.
- En términos del artículo 259 in fine LGTOC, el reporto es un contrato real que se perfecciona por la entrega de los títulos y si son nominativos por su endoso; en estricto derecho no hay reporto cuando no se da el elemento real que es la entrega Ejemplo: En los CETES.
- Las formalidades del reporto consisten en que debe constar por escrito, contener los nombres del reportado y del reportador, la clase de títulos y los datos para su identificación. (Artículo 260 LGTOC).
- Término para su vencimiento, el período máximo que puede durar un reporto es de 45 días, es un contrato a corto plazo, si no se fija la vigencia, el término vencerá:
a) Si el contrato se celebró dentro de los primeros veinte días del mes, vence el último de ese mes. b) Si se celebró dentro de los últimos 10 días de ese mes, vence el día último del mes siguiente.
- Se puede prorrogar las veces que se quiera.
- La propiedad que adquiere el reportador es compleja, porque el reportado le transmite una propiedad limitada, toda vez que mientras el reportador tenga en su propiedad los títulos, los frutos se producen para el reportado y las cargas las soporta el reportado.
5.- ABANDONO DEL REPORTO.
Si al día siguiente hábil no se prórroga el contrato o el reportado no liquida la operación, se tendrá por abandonada la operación y el reportador se quedara con los títulos y la proporción que adquiere es plena y cobrará las diferencias al reportado.
En la práctica el reporto no consta por escrito, ya está elaborado por un contrato maestro o normativo celebrado entre los bancos para sus reportados.
D.- EL DESCUENTO.
El descuento en su connotación gramatical, no está regulado en la LGTOC, ya que ésta sólo regula una especie de descuento y es el descuento de créditos en libros.
El descuento de créditos en libros, es la operación en virtud de la cual el descontador adquiere del descontatario un crédito a cargo de un tercero, mediante el pago de contado del mismo (crédito), menos una tasa de descuento. En la práctica este contrato estrictamente bancario se encuentra en desuso y únicamente se encuentra en la Ley, por lo que se ha comentado que es letra muerta.
1.- ELEMENTOS PERSONALES.
Descontador.- Que es el banco
Descontatario del título.- Es el cliente del banco
El descuento es un derecho de crédito, de una persona acreedor para exigirle a un deudor el cumplimiento de una obligación de hacer o no hacer (es lo contrario a una obligación).
2.- NATURALEZA JURÍDICA.
Las teorías que se han propuesto al respecto son las siguientes:
1. Teoría del mutuo con garantía prendaria.- Sostiene que el descontador le da una cantidad en mutuo al descontatario y el crédito queda en garantía prendaria del pago del préstamo.
2. Teoría de la compraventa.- El descontador le compra el crédito al descontatario.
No obstante lo anterior, el descuento tiene su naturaleza jurídica propia.
El descontador adquiere del descontatario el crédito y éste es subsidiario responsable del crédito.
3.- UTILIDADES PRÁCTICAS.
1. Como medio para ejercer un crédito, los bancos abren a las empresas una línea de crédito.
2. Factoraje Financiero.- En México, esta es una operación de crédito de descuento o documentos que incorporan derechos.
3. En la adquisición de deuda pública (intercambio de deuda pública por inversión) la tasa de descuento está de acuerdo con la calidad del deudor. México nunca ha pagado su deuda, nuestra deuda externa se puede adquirir a descuento (cualquier inversionista).
4.- EL DESCUENTO DE CRÉDITO EN LIBROS.
Los comerciantes tienen en sus libros cuentas por cobrar, el banco (descontador) le paga por adelantado esos créditos con un descuento.
5.- REQUISITOS DEL DESCUENTO DE CRÉDITO EN LIBROS.
De conformidad con el artículo 288 de la LGTOC, los requisitos del descuento de créditos en libros son los siguientes:
1. Que el crédito sea a plazo fijo (exigibles a término o plazo fijo).
2. Que el deudor manifieste por escrito, su conformidad con el importe del crédito.
3. Que la opción de descuento se haga constar en una póliza a la que se agreguen documentos descontados y también poner el tipo de interés pactado, así como los términos y condiciones de pago.
4. Para protección del banco, el descontatario debe girar letras a la orden de aquél, a cargo de los deudores, y se las dará al banco descontador.
No se notifica a los deudores del descuento, hay una previsión en la ley en donde se establece que el descontatario se considerará como mandatario del descontador. Artículo 289 LGTOC.
Por su parte, el artículo 290 de dicha Ley, limita a ser una operación bancaria. Solo las instituciones de crédito pueden realizar estas operaciones.
E.- LA APERTURA DE CRÉDITO.
1.- NOCIONES PREVIAS.
El mutuo, el préstamo y la apertura de crédito, son contratos que transmiten la propiedad de cosas, sin embargo el último se caracteriza por que exclusivamente transfiere la propiedad de una suma de dinero.
El contrato de Mutuo lo regula el C.C. del artículo 2384 al 2397.
El contrato mercantil de Préstamo, lo contemplan los artículos 358 a 364 del C. Co. 358.
Por otro lado, la madre de todos los créditos es la apertura del mismo, porque es lo esencial en todo tipo de crédito.
2.- CONCEPTO DE APERTURA DE CRÉDITO.
La apertura de crédito, es el contrato por medio del cual una persona llamada acreditante se obliga con otro llamado acreditado a poner a su disposición una cantidad de dinero determinada o a contraer por cuenta de éste una obligación, quedando obligado el acreditado a restituir a aquél las sumas de que disponga o a cubrirlo oportunamente por el importe de la operación más intereses, prestaciones, gastos y comisiones que estipulen (Artículo 291 LGTOC).
Las características de dicho contrato son: Consensual, oneroso, bilateral y principal; se perfecciona por el consentimiento y se ejecuta cuando el acreditante pone a disposición el dinero o lo utiliza a favor del acreditado.
No es una operación netamente bancaria, ya que existen tiendas comerciales que abren un crédito a favor de sus clientes V.gr. El Palacio de Hierro.
3.- FINALIDADES DE LA APERTURA DE CRÉDITO.
1. La concesión del crédito mismo, el acreditante pone a disposición una suma de dinero, en la forma y tiempo convenidos, y la cantidad que se haya pactado, si no hay convenio de cantidad, el acreditante puede establecer la cantidad o limitarla.
Si no hay cuantía determinada corresponde al acreditante fijarla, salvo pacto en contrario, dentro del monto del crédito quedan incluidos los accesorios (intereses, gastos y comisiones).
4.- UTILIZACIÓN DEL CRÉDITO.
En la utilización del crédito, el acreditado no está obligado a utilizar el crédito sin embargo, se puede pactar que pagará una comisión sobre las cantidades no utilizadas, las cuales se denominan comisiones, más cantidades no dispuestas.
5.- FORMA DE DISPOSICIÓN DEL CRÉDITO.
En las cuentas de crédito se pacta la forma de disposición de éste; si no se pacta nada, se entiende que la disposición es a la vista. Artículo 295 LGTOC.
Ejemplo: Apertura de crédito para disponer mediante tarjeta de crédito. - Mediante el uso de la tarjeta plástica en tiendas. - Mediante el uso de la tarjeta plástica en cajeros. - En efectivo en los bancos. - Por teléfono.
6.- OBLIGACIÓN DEL ACREDITADO.
Obligación de restituir o, en su caso, a reestructurar el crédito siempre y cuando se haya pactado en el contrato, si no se pactó nada, la obligación de restituir será cuando termina el plazo de disposición del crédito o, en su defecto, dentro del mes siguiente que siga a la extinción del crédito. Artículo 300 LGTOC.
7.- COMISIONES E INTERESES EN LA APERTURA DE CRÉDITO.
Por lo que hace a las comisiones se pagarán éstas con los intereses en la forma y términos en que se pacte, normalmente las comisiones son fijas, con porcentaje fijo, y las más usuales son las siguientes:
1. Comisión por apertura de crédito (estudian la solicitud). 2. Comisión por pre pago. 3. Comisión por disposiciones en efectivo (tarjeta de crédito). 4. Comisiones anuales (tarjeta de crédito).
En cuanto a los intereses, es eventual que sean fijos, normalmente son variables agregando ciertos puntos porcentuales a una tasa líder y tasa como el Costo de Captación Porcentual Promedio que publica el Banco de México cada mes que es el promedio que le costó a los bancos captar dinero, tasa de colocación de CETES, de CEDES, de la TIIE o de tasas interbancarias, lo que se cobran entre los bancos.
8.- TERMINACIÓN DEL CRÉDITO.
Al hacer mención de la terminación del crédito, nos referimos hasta qué momento el acreditado puede disponer de el.
Por lo anterior, el crédito se extingue por diversas causas y de acuerdo con el Artículo 301 LGTOC, son las siguientes:
I. Cuando el acreditado dispuso de la totalidad del importe, a menos que el crédito se haya abierto en cuenta corriente.
II. Por la expiración del término convenido, o por la notificación de haberse dado por concluido el contrato, conforme al artículo 294 cuando no se hubiere fijado plazo.
El plazo se fija en el contrato y el artículo 294 trae una previsión que se llama “la denuncia del contrato”. La terminación de los contratos de crédito por lo general es unilateral y sin necesidad de ningún juicio previo, que se llama “PACTO COMISORIO EXPRESO”, apoyado por la ley y en derecho civil se discute si unilateralmente se puede terminar un contrato.
III. Las partes pueden convenir en que una o ambas partes pueden denunciar el contrato.
IV. Por falta o disminución de las garantías pactadas a menos que el acreditado las sustituya o incremente como se pacta.
V. Por hallarse cualquiera de las partes en estado de suspensión de pagos, liquidación judicial o quiebra.
VI. Si es persona física el acreditado, su muerte, interdicción, inhabilitación o ausencia produce la terminación del crédito, si es persona moral el acreditado, su disolución produce la terminación del crédito.
Una vez que termina el crédito, el acreditado debe pagar según lo pactado.
9.- CLASES DE APERTURAS DE CRÉDITO.
Existen dos clasificaciones importantes de las aperturas de crédito y son:
1. Por su objeto se clasifican:
En aperturas de crédito de dinero o de firma:
De dinero cuando el acreditando recibe directamente del acreditante una cantidad de dinero.
De firma cuando el acreditante utiliza el dinero en beneficio del acreditado para el pago de compromisos que este adquiere con su firma.
2. Por su forma de disposición, el crédito puede ser simple o en cuenta corriente:
El crédito es simple cuando el acreditado puede disponer de hasta el monto determinado por una sola vez. Es en cuenta corriente, cuando el acreditado puede efectuar disposiciones y abonos, reinstalándose el monto del crédito al efectuar un abono para efectuar nuevas disposiciones.
En la apertura de crédito pueden subsistir como accesorios cualquier tipo de garantías, tanto reales como personales, se puede garantizar el pago puntual, con hipoteca, prenda, fianza, etcétera. En todas las aperturas de crédito, generalmente se pide un tipo de garantía.
F.- TARJETA DE CRÉDITO.
No está regulada en ninguna Ley (no existe como institución jurídica la tarjeta de crédito), sino que se encuentra regulada como un contrato de apertura de crédito en cuenta corriente.
La tarjeta de crédito es una forma de disposición del crédito. “Solo hay reglas de operación emitidas por el Banco de México, y publicadas el 18 de diciembre de 1995, estas reglas única y exclusivamente regulan a las tarjetas de crédito bancarias y no son aplicables a las tarjetas de crédito no bancarias, en cuanto a su concepto”.
Concepto y naturaleza jurídica.
La tarjeta de crédito es un instrumento que se utiliza como forma de disposición de un crédito en cuenta corriente abierto por un banco o casa comercial acreditante a una persona física o moral acreditada.
En cuanto a naturaleza jurídica, tiene naturaleza propia.
1.- TARJETA DE DÉBITO O DE AHORRO.
La tarjeta de débito o de ahorro, es un instrumento que se utiliza para disponer de depósitos bancarios de dinero constituidos en un banco.
En la actualidad han ido evolucionando las cosas y hoy por hoy las tarjetas de crédito se pueden convertir en tarjetas de débito. Tienen una naturaleza mixta, son tarjetas de débito y de crédito.
Mecanismos de operación.
De acuerdo con las reglas de operación, las reglas de las tarjetas de crédito previenen los siguientes rubros:
- Emisión de las tarjetas, cómo deben ser éstas. - Emisión en base a un contrato de apertura de crédito. - Estados de cuenta. - Contratos con proveedores, establecimientos que se afilian a esa tarjeta. - Disposiciones generales.
El contrato de apertura de crédito se abre en cuenta corriente, tiene un plazo mínimo de un año, el acreditante pagará por cuenta del tarjetahabiente, bienes y/o servicios y solamente se puede pagar con la tarjeta de crédito el importe de pagarés, de efectivos, etcétera. Al tarjetahabiente se le da un NIP. Formas básicas de disponer de la tarjeta de crédito:
Se puede disponer por medio de establecimientos afiliados o por vía telefónica. Mediante una tarjeta de crédito con un número de cuenta. Se dispone también en cajeros automáticos en RED con el uso de la tarjeta de crédito y el número de NIP.
Se dispone en el banco emisor en efectivo.
Normalmente se pactan comisiones por la apertura de crédito, comisiones anuales por el uso de la tarjeta de crédito, etcétera.
También se pactan intereses, se opta por no pagar el importe total de los gastos a la fecha del cobro y que en caso de mora, se pactan intereses moratorios y gastos de cobranza.
2.- CLASIFICACIÓN DE LAS TARJETAS DE CRÉDITO.
Las tarjetas de crédito se clasifican en cuanto a su expedición en bancarias y comerciales:
- Las tarjetas de crédito bancarias, son las expedidas en los bancos.
- Las tarjetas de crédito comerciales, son las que expiden los comerciantes.
Dentro de las bancarias, existe una subclasificación y es:
Tarjetas de crédito directas o indirectas.
- Directas.- Cuando el emisor es el que aparece y es el que otorga el crédito.
- Indirectas.- Cuando la tarjeta de crédito es promovida por un servidor, quien aparece en la tarjeta y el crédito está otorgado por una entidad distinta.
Asimismo, existen tarjetas de crédito de asociados o de afinidad. Ejemplo: Serfin - Aeroméxico.
La tarjeta bancaria como instrumento de disposición de un fideicomiso de inversión, desapareció en 1992.
Lo que ve observaba en este tipo de tarjeta, es que el acreditado pagaba más de su crédito, tenía depósitos a su favor, mediante todos los depósitos de los acreditados se hacía un fideicomiso, por lo que la tarjeta de crédito servía como instrumento de disposición de un fideicomiso de inversión.
Por su parte, el banco, con ese fideicomiso lo utilizaba para invertir en algo.
Es a fines de 1992, cuando se acabó con los fideicomisos de tarjetas de crédito en cuenta corriente, se deshicieron los fideicomisos de tarjetas de crédito y cada uno de los acreditantes, tenía su depósito bancario de dinero.
3.- TARJETAS DE USO SEMEJANTE A LAS DE CRÉDITO.
Existen operadoras de tarjetas de crédito como Visa y Master Card.
Lo que hacen es llevar la contabilidad de todas las tarjetas de crédito, estados de cuenta y establecimientos afiliados.
Es un sistema mundial de Visa y Master Card.
Otro caso de la tarjeta semejante a la de crédito es la American Express, la cual es una tarjeta de servicios.
4.- REGLAS Y DISPOSICIONES DE LA LEY RELATIVAS A LA APERTURA DE CRÉDITO.
De conformidad con las reglas publicadas el 18 de diciembre de 1995, se actualizan como datos trascendentes los siguientes:
a) REQUISITOS DE LAS TARJETAS DE CRÉDITO.
REGLA TERCERA.- Las tarjetas de crédito se expedirán siempre a nombre de una persona física, serán intransferibles y deberán contener:
a) La mención de ser tarjeta de crédito y de que su uso está restringido al territorio nacional, o bien que su uso podrá hacerse tanto en el territorio nacional, como en el extranjero, b) La denominación de la institución que la expida; c) Un número seriado para efectos de control; d) El nombre del titular y una muestra de su firma visual o codificada electrónicamente; e) La mención de que su uso sujeta al tarjetahabiente a las disposiciones establecidas en el contrato de apertura de crédito correspondiente; f) La mención de ser intransferible, y g) La fecha de vencimiento de la tarjeta.
b) DERECHOS DEL TARJETAHABIENTE.
REGLA CUARTA.- La expedición de tarjetas de crédito se hará invariablemente con base en contratos de apertura de crédito en cuenta corriente en moneda nacional, por los cuales la institución acreditante se obligue a pagar por cuenta del acreditado, los bienes, servicios y, en su caso, dinero en efectivo que proporcionen a los tarjetahabientes los proveedores a que se refiere la Regla Decimocuarta. Para ese efecto la tarjeta deberá presentarse al establecimiento respectivo y el tarjetahabiente habrá de suscribir pagarés o utilizar notas de venta, fichas de compra u otros documentos que para tal efecto sean aceptados por la institución, a favor del banco acreditante, entregándolos a dicho establecimiento.
Asimismo, con base en el contrato de apertura de crédito, la institución acreditante podrá obligarse a pagar por cuenta del acreditado, las órdenes de compra de bienes y servicios que el tarjetahabiente solicite telefónicamente o por alguna vía electrónica, a dichos proveedores, siempre y cuando los bienes adquiridos sean entregados en el domicilio del propio tarjetahabiente o en el que éste indique.
El tarjetahabiente también podrá disponer de dinero en efectivo en las oficinas de la institución, en las de sus corresponsales bancarios y, en su caso, a través de equipos o sistemas automatizados.
Los pagarés que se deriven de operaciones celebradas en territorio nacional deberán contener la mención de ser negociables únicamente con instituciones de crédito.
c) VIGENCIA DE LOS CONTRATOS DE APERTURA DE CRÉDITO.
REGLA SÉPTIMA.- El plazo mínimo de vigencia de los contratos de apertura de crédito será de un año, excepto cuando se trate de contratos de apertura de crédito celebrados pro primera ocasión con un tarjetahabiente, en cuyo caso, el plazo de vigencia de los respectivos contratos será el comprendido entre la fecha de su celebración y la fecha general de vencimiento que le corresponda conforme el párrafo siguiente.
Con el objeto de uniformar en una o varias fechas los vencimientos de los contratos de apertura de crédito que se celebren para cada tipo de tarjeta de crédito cuya vigencia termine en un mismo año calendario, cada institución deberá establecer una o varias fechas generales de vencimiento para tal efecto. Una vez establecida la o las fechas antes referidas, éstas no podrán cambiarse en el futuro.
En los contratos de apertura de crédito se podrá pactar que su vigencia pueda ser prorrogada por un plazo mínimo de un año, siempre y cuando no se cambien sus términos y condiciones.
Si al vencimiento de un contrato, la institución pretende modificar sus términos y condiciones, tendrá que celebrar un nuevo contrato y, de así convenirse, traspasarse a este último los saldos del contrato anterior.
Las instituciones deberán enviar al acreditado un ejemplar del contrato de apertura de crédito que hayan celebrado. Tratándose de un contrato de apertura de crédito que vaya a sustituir a otro deberá enviarse al acreditado al nuevo modelo de contrato, cuando menos con veinticinco días de anticipación al vencimiento del contrato vigente.
Adjunto al contrato deberá entregarse al acreditado un folleto explicativo que precise de manera sencilla a) el mecanismo que se utilizará para la determinación de la tasa de interés; b) cuáles serán los saldos promedio sujetos a interés; c) la fórmula de cálculo de los intereses; d) los supuestos en los que no se pagarán intereses, y e) las principales características de los contratos de seguro previstos en la Regla Decimoséptima. Lo anterior deberá ser explicado con base en los términos y condiciones del contrato y en los rubros especificados en los formularios del estado de cuenta, a fin de que el acreditado pueda corroborar con dicha información los datos asentados en los estados de cuenta que se el envíen.
d) DE LOS ESTADOS DE CUENTA.
DÉCIMO SEGUNDA.- Las instituciones deberán enviar mensualmente a sus acreditados un estado de cuenta indicando, cuando menos, las cantidades cargadas y abonadas durante cada período, así como, en su caso, los datos necesarios para determinar los intereses.
Tratándose de tarjetas de crédito de uso nacional e internacional, las instituciones enviarán un solo estado de cuenta en el que se distingan los consumos y disposiciones de efectivo realizados dentro del territorio nacional, de aquéllos efectuados en el extranjero.
Las instituciones deberán remitir los citados estados de cuenta dentro de los cinco días siguientes a la fecha de corte.
e) CONTRATOS CON PROVEEDORES.
REGLA DÉCIMO CUARTA.- Las instituciones, directamente o representadas por las empresas operadoras de sistemas de tarjeta de crédito a las cuales estén afiliadas, celebrarán contratos con proveedores, por los cuales éstos se comprometan a recibir pagarés o bien, notas de venta, fichas de compra u otros documentos, inclusive órdenes de compra que el tarjetahabiente solicite telefónicamente o por vías electrónicas, a favor de aquéllas por los bienes, servicios o dinero que tales proveedores suministren a los titulares de las tarjetas de crédito; estipulándose en los mismos contratos el límite a que, en su caso, deberán sujetarse en cada operación, obligándose tales instituciones a pagar a los proveedores en un plazo no mayor a quince días posteriores a la fecha en que le sean presentados, las cantidades respectivas, menos las comisiones que, en su caso, se pacten.
Tratándose de consumos o disposiciones efectuados en el extranjero, su importe deberá ser pagado con divisas por las instituciones emisoras de las tarjetas de crédito, en la fecha de presentación de los documentos a que se refiere el párrafo anterior.
f) EXTRAVÍO DE TARJETAS.
REGLA DÉCIMO SEXTA.- Cuando las instituciones reciban aviso del extravío o robo de la tarjeta de crédito o cuando se rescinda el contrato de apertura de crédito, las propias instituciones directamente o a través de las empresas operadoras de sistemas de tarjetas de crédito a las cuales estén afiliadas, deberán dar aviso a los proveedores o corresponsales con quienes tengan celebrados contratos, en el sentido de que la tarjeta respectiva ya no deberá ser aceptada.
REGLA DÉCIMO SÉPTIMA.- Las instituciones, conforme a los términos y condiciones que se establezcan en el contrato, deberán: a) contratar un seguro que ampare los riesgos derivados del extravío o robo de las tarjetas de crédito, o bien asumirlos de manera directa, y b) contratar un seguro que cubra el pago de los saldos que subsistan al fallecimiento del acreditado hasta por el límite pactado, o bien condonarlos.
g) SUSPENSIÓN DE TARJETAS DE CRÉDITO.
REGLA DÉCIMO OCTAVA.- Sin perjuicio de las sanciones que corresponda aplicar conforme a otras disposiciones el Banco de México podrá ordenar a las instituciones que suspendan la expedición de tarjetas de crédito en los casos siguientes:
a) Cuando la institución se aparte de lo que establecen estas Reglas y demás disposiciones aplicables; b) Cuando se originen pérdidas importantes por las operaciones relativas, y c) Cuando el propio Banco de México considere que el manejo de las tarjetas de crédito que hace la institución se aleja de las sanas prácticas bancarias.
La institución a la que se le ordene suspender la expedición de tarjetas de crédito deberá proceder a cancelar las que se encuentren en circulación, denunciando los contratos celebrados con los respectivos acreditados y con los proveedores, mediante aviso dado con tres meses de anticipación.
h) VIGENCIA DE LAS REGLAS.
Las presentes Reglas entrarán en vigor el 1º. de febrero de 1996.
Se abrogan las Reglas a las que habrán de sujetarse las instituciones de crédito en la emisión y operación de tarjetas de crédito bancarias publicadas en el Diario oficial de la Federación el 9 de marzo de 1990.
Las instituciones podrán continuar recibiendo solicitudes de crédito amparadas en los documentos denominados “Solicitud-contrato de tarjeta de crédito” con que actualmente cuenten o hayan distribuido, siempre que, con la tarjeta de crédito que, en su caso, entreguen al acreditado, adjunten una comunicación que señale cambios que correspondan a los citados documentos, en términos de las presente Reglas.
G.- EL CRÉDITO DOCUMENTARIO.
El crédito documentario (es una apertura de crédito) es un crédito que sirve para que el importador tenga dinero a fin de pagar las mercancías al recibirlas, también se utiliza para operaciones de comercio interno.
Es el contrato de apertura de crédito en el que el acreditante se obliga a pagar el bien o aceptar letras a favor de un tercero por cuenta del acreditado, contra la presentación de ciertos documentos anexos generalmente a letras documentales.
La LGTOC no regula el crédito documentario, solo una especie que es el crédito confirmado.
Se le denomina crédito confirmado, toda vez que interviene un tercer banco confirmante hacia un tercero.
El contrato de crédito debe constituir por escrito y una vez otorgado el crédito es irrevocable. Artículo 317 LGTOC.
1.- CLASES DE CRÉDITO.
Simple; el banco acreditante directamente acepta las letras y le paga al tercero proveedor.
Confirmado; otro banco además del acreditante confirma al tercero proveedor que el acreditante otorga el crédito y además el confirmante garantiza el pago subsidiario.
2.- DOCUMENTOS QUE NORMALMENTE EXIGE EL ACREDITANTE PARA PAGARLOS.
Los documentos más usuales para pagar una suma de dinero por el acreditado son :
En el viaje terrestre con la carta de porte. En el viaje aéreo, con la guía aérea. En el viaje marítimo, con el conocimiento de embarque, el cual es un título de crédito representativo de mercancías en viaje. En el transporte multimodal con el comprobante de la Secretaría de Gobernación y las facturas.
Forma en que funciona.
El acreditado solicita al banco el crédito, firma solicitud, importe, plazo, clase crédito, etcétera.
Posteriormente, el banco concede el crédito y lo envía al confirmante e indica los documentos para cobrar el crédito y, el acreditado deberá pagar.
3.- DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES.
Obligación del acreditante, entregar la suma de dinero o asumir la obligación de pagar mediante aceptación de las letras.
El banco acreditante, actúa como mandatario del acreditado y responde como tal.
Obligación del acreditado, pagar el importe del crédito más los intereses que se pacten y las comisiones.
El beneficiario tiene derecho de cobrar y también de transmitir sus derechos sobre el crédito.
La obligación del confirmante es que queda obligado subsidiariamente a pagar.
4.- EXCEPCIONES DEL ACREDITANTE.
El acreditante puede oponer excepciones que nazcan del escrito de confirmación ante el tercero beneficiario y salvo que en el mismo escrito se estipule, las relaciones entre el tercero y el que pidió el crédito, pero en ningún caso podrá oponerle las que resulten de las relaciones que el acreditante tenga en contra del acreditado.
Asimismo, es menester mencionar que la Cámara Internacional de Comercio, suscribió las reglas de Viena en 1933, en los términos siguientes:
Reglas y usos uniformes relativos a los créditos documentarios más o menos regula toda la operación de estos créditos entre los países, las cuales se dividen en:
- Disposiciones generales. - Definición. - Firma y reconocimiento de los créditos. - Responsabilidades de cada una de las partes. - Documentos entre sí. - Diversas clases de documentos.
Conocimiento de embarque.
Seguros.
Facturas comerciales.
- Transferencia de los artículos.
H.- EL CONTRATO DE CUENTA CORRIENTE (c.c.c.)
1.- NOCIONES PREVIAS.
No es lo mismo el contrato en cuenta corriente (c.c.c.), que la apertura de crédito en cuenta corriente, ni tampoco la cuenta corriente en cheques.
El c.c.c. se encuentra contemplado como una operación de crédito aunque en realidad no implica una apertura de crédito, tiene una naturaleza sui generis.
El artículo 302 LGTOC, proporciona el concepto, a saber:
En virtud del contrato de cuenta corriente, los créditos derivados de las mesas recíprocas de las partes se anotan como partidas de abono o de cargo en una cuenta, y sólo el saldo que resulte a la clausura de la cuenta constituye un crédito exigible y disponible.
De lo anterior se desprende que en el presente contrato, existen dos partes que se denominan cada una “cuentacorrientista” y celebran un c.c.c. en virtud del cual se hacen cargos y abonos recíprocos en su cuenta y solo pueden ser exigibles los saldos que resulten.
2.- UTILIDAD PRÁCTICA.
En la actualidad el contrato de cuenta corriente es utilizado fundamentalmente por las instituciones de crédito, pero no en operaciones con sus clientes sino en las celebradas con otras instituciones de crédito, sin embargo, también tiene cierta difusión entre los comerciantes particulares, principalmente entre los que guardan relación maquilador-fabricante.
3.- CARACTERÍSTICAS Y REGULACIÓN.
El c.c.c. es un contrato bilateral y la apertura de crédito es unilateral.
En la apertura de crédito hay una cuantía definida, en el c.c.c. no hay cuantía definida.
El c.c.c. es oneroso y conmutativo, además no es necesario que conste por escrito, sin embargo debe de haber un acuerdo entre las partes respecto del régimen de asiento.
4.- EFECTOS DEL CONTRATO DE CUENTA CORRIENTE:
1. La transformación de las remesas en asientos de la cuenta, la anotación es definitiva y la anotación siempre se entiende salvo buen cobro. Artículo 306 LGTOC. La doctrina dice que es una “novación” pero en México esta figura tiene una serie de requisitos que no se dan en el contrato de cuenta corriente. Ejemplo: Juan Pérez pide a Pedro Pablo $300 de manzanas, pero no le debe ni las manzanas, ni los $300.00 pesos, sino lo que resulte en el saldo.
2. Se da una novación pero sobre el crédito anotado, o sea desaparece la obligación del crédito anotado y aparece la obligación sobre el saldo exigible.
A este respecto es menester comentar que las garantías que correspondían a los créditos subsisten aunque no haya novación.
3. La indivisibilidad de la cuenta es única, cada cuantía del “debe” y del “haber” es inseparable.
Todas las partidas constituyen un todo y en el momento en que se anota el crédito en la cuenta, este pierde de su individualidad.
4. Las partidas son inembargables, en todo caso lo que es embargable es el saldo eventual. Artículo 307 LGTOC. Lo anterior resulta lógico, pues no se vale que me se embargue lo que debo y que el otro cuentacorrientista me siga debiendo, por lo que en todo caso lo que es embargable es el saldo eventual.
No pueden desmembrar la cuenta, para embargar los créditos individuales.
5. Productividad o causalidad de intereses.
En principio y salvo pacto en contrario, las remesas o créditos no producen intereses, sin embargo cuando se cierra la cuenta y se obtiene el saldo, esa cantidad es líquida y exigible.
Si se llega a una nueva cuenta, el saldo anterior produce intereses al tipo pactado y en caso contrario, al tipo legal. Artículo 308 LGTOC.
5.- CIERRE O CLAUSURA DE LA CUENTA.
En principio y de conformidad con lo establecido por el artículo 308 LGTOC, la cuenta se cierra cada seis meses salvo pacto en contrario y la clausura de la cuenta, no implica la terminación del contrato.
Si no cuadran los números, los cuentacorrientistas deben llegar a un acuerdo y en caso de haber inconformidad, el que esté en desacuerdo se va a la vía judicial para rectificar errores, omisiones y duplicidades. Esta acción prescribe en seis meses a partir del cierre de la cuenta. Artículo 309 LGTOC.
Asimismo, es imprescindible mencionar que cada vez que se cierre la cuenta se vuelve a empezar, hasta que termine el c.c.c.
6.- TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE CUENTA CORRIENTE.
En términos de lo establecido por el artículo 310 LGTOC, las causas de terminación del contrato de cuenta corriente son las siguientes:
- Cuando vence el plazo establecido.
- Si no hay plazo de terminación, cualquiera de los cuentacorrientistas podrá en cada época de clausura de la cuenta, denunciar el contrato dando aviso al otro por lo menos diez días antes de la fecha de clausura.
- La muerte o incapacidad de los cuentacorrientistas no implica la terminación del contrato que nos ocupa, sino por petición de sus herederos o representantes o la otra parte, opten por su terminación.
I.- CRÉDITO DE HABILITACIÓN O AVÍO Y DE LOS REFACCIONARIOS.
1.- NOCIONES PREVIAS.
Los créditos a la producción son:
- De habilitación o avío. - Crédito refaccionario. Estos créditos a la producción son un grupo de aperturas de crédito que se caracterizan por su destino y por su garantía.
Destino del crédito.- El acreditado no dispone a su albedrío, están destinados a recursos específicos.
Garantía.- El producto de la inversión constituye la garantía natural del crédito.
2.- CRÉDITO DE HABILITACIÓN O AVÍO.
Es la apertura de crédito en la que el importe del mismo tiene que invertirse en la adquisición de materias primas y materiales, jornales, salarios y gastos directos de explotación de la empresa, quedando garantizado el crédito con las materias primas y materiales adquiridos y con los frutos y productos. Artículo 321 alude al destino del crédito, aunque sean futuros o pendientes de acuerdo con el artículo 322 (garantía).
Existen dos tipos de crédito de avío, que son el agrícola e industrial.
En el avío agrícola, el aviado invierte en semillas, fumigantes, etcétera.
En el avío industrial, el aviado destina el crédito a las materias primas o insumos que sean necesarios para la producción de los productos que fabrica.
a) CARACTERÍSTICAS.
1. El destino que es producto de capital del trabajo (el dinero que necesita la empresa para producir). Está destinada a dar ese capital de trabajo.
2. Garantía natural, son las propias materias primas y materiales adquiridos, así como los productos aunque sean naturales o pendientes.
- Las empresas pueden ser de cualquier naturaleza.
- Quien concede el crédito se llama aviador y el acreditado es el aviado.
- Se dice que es un crédito especial prendario, o sea el destino, es para lo que ahora se denomina capital de trabajo (incremento del activo circulante) básicamente para la adquisición de materias primas y el pago de salarios.
Además y por lo que respecta a la prenda, los bienes en que se invierte el crédito, quedan en garantía prendaria a favor del acreditante.
Son pocos casos en materia mercantil, en que la prenda queda en poder del deudor. Artículo 329 LGOTC.
En la práctica, esta garantía natural no funciona, toda vez que es muy difícil para el aviador perseguir la prenda, por lo que normalmente pide otro tipo de garantías reales, colaterales o personales. Artículo 331 LGTOC.
La garantía natural es preferente, frente a terceros tiene prelación el crédito frente a otros créditos por tener una garantía real prendaria. Artículo 328 LGTOC.
Los de habilitación o avío son preferentes a los refaccionarios y ambos a los hipotecarios.
En cuanto a la forma y de conformidad con el artículo 326 LGTOC, el contrato de avío o refaccionario, deben constar por escrito y contener como mínimo de requisitos los siguientes:
1. Expresarán el objeto de la operación, duración del crédito y la forma de disposición. 2. Fijar los bienes que se fijen como garantía. 3. Se consignará en contrato privado. 4. Se registra en el Registro de Hipotecas el cual a la fecha no opera.
En la práctica, no se hace en contrato privado, sino que se ratifican las firmas ante el Registrador. Hoy por hoy, esta clase de contratos se registran ante Notaría o Corredor, por lo que se vuelven un documentos públicos.
En cumplimiento a lo establecido por el artículo 334 fracción VII LGTOC, la garantía natural del crédito queda constituida en el momento en que queda inscrito el contrato en el Registro Público del Comercio, por lo que la prenda queda constituida cuando se inscribe el contrato.
b) OTRA GARANTÍA ADICIONAL.
Existe la posibilidad de que el acreditado suscriba pagarés a favor del acreditante, sin embargo, debemos tomar en cuenta la autonomía y abstracción de pagarés como títulos de crédito, por lo que el legislador creó el artículo 325 en el cual da la posibilidad de que se suscriban esos pagarés, pero obliga a que estos se den causados y además se debe insertar que provienen de un crédito de avío. Es menester comentar que el artículo 325 LGTOC, al autorizar un crédito refaccionario o de avío, implica que éstos puedan ser un créditos simples o en cuenta corriente.
Reiterando que un crédito es simple, cuando se dispone por una sola vez y en el crédito en cuenta corriente, se pueden hacer pagos o remesas y se pude volver a disponer hasta la totalidad del crédito.
c) DESTINO.
El destino del crédito es para el pago de salarios o la adquisición de materias primas, por lo que es una obligación del acreditante, es decir el banco tiene que cuidar que el importe se utilice en los objetos determinados en el contrato y si no lo vigila se pierde la garantía prendaria y en el caso del crédito refaccionario perderán la garantía hipotecaria. Artículo 327 primer párrafo LGTOC.
Asimismo, el acreditante tiene derecho de nombrar un interventor corriendo los gastos a su cargo, normalmente se pacta en contrario, y si el interventor se da cuenta que el importe del crédito se está utilizando para fines distintos de los pactados, el acreedor puede rescindir el contrato y exigir el reembolso inmediato del crédito con sus intereses. Artículo 327 segundo párrafo LGTOC.
En caso de que el acreditado no vigile el destino del crédito, la LGTOC, en su artículo 237 in fine, previene como sanción que éste pierda las garantías naturales del crédito, incluso si el aviador cede o transmite el avío, o endosa los pagarés, continúa con la obligación de vigilar y cuidar las garantías.
En este caso, el aviador endosante, actuará como mandatario del endosatario de los pagarés.
3.- CRÉDITO REFACCIONARIO.
a) CONCEPTO.
Es la apertura de crédito con destino a la adquisición de maquinaria de inmuebles o a la realización de obras necesarias para la producción de la empresa con garantía sobre los inmuebles adquiridos y los bienes que formen parte de ésta.
Este crédito está dirigido a la adquisición de bienes de activo fijo o bienes de capital, lo que distingue del crédito de avío porque aquí hay más permanencia en los bienes.
No obstante lo anterior, hay dos casos de excepción previstos por la Ley y son:
Obtener el crédito refaccionario para créditos fiscales y, Obtener dicho crédito por adeudos que existan por adquisición de bienes muebles o inmuebles para pagar la construcción de los mismos, siempre y cuando se hayan adquirido dentro del año anterior a la fecha del contrato. Artículo 323 LGTOC.
b) FORMALIDAD DEL CONTRATO.
En cuanto a la forma del contrato, es igual que el contrato de habilitación o avío, con la diferencia que aquí, si dentro de los bienes se incluyen inmuebles hay que inscribir dicho contrato en el Registro Público de la Propiedad, toda vez que el Registro de Hipotecas ya no existe. 326 LGTOC.
- Constar por escrito, el objeto y la forma en que el beneficiario podrá disponer de dicho crédito.
- Fijar los bienes que se afecten en garantía, ya que son el producto de la inversión.
- Todo lo que implique una apertura de crédito.
- En la práctica se otorga ante Notario o Corredor o se ratifica ante los mismos funcionarios.
- Serán inscritos en el Registro Público de la Propiedad, si son bienes inmuebles o en el Registro Público del Comercio si no son muebles.
c) GARANTÍAS EN EL CONTRATO REFACCIONARIO.
En cuanto a la garantía de los contratos refaccionarios, esta se constituye sobre el producto de la inversión, ya sea a través de fincas, construcciones, edificios o muebles inmovilizados. La propia LGTOC establece en su artículo 332 que la garantía natural comprende:
I. El terreno.
II. Los edificios y construcciones que ya existían o edificados con posterioridad a él.
III. Las accesiones y mejoras permanentes.
IV. Los muebles inmovilizados y animales designados como pie de cría, si se trata de garantía de predios rústicos destinados total o parcialmente al ramo de la ganadería.
V. Si los bienes se destruyen y el seguro paga, la indemnización queda en garantía.
Aquí, sí es sencillo perseguir y ejecutar la garantía, al igual que en la habilitación o avío, ya que el acreditante puede pedir al acreditado suscriba pagarés causales en los términos del artículo 325 LGTOC, identificando su procedencia, de una manera que queden suficientemente identificados, si se endosa el pagaré, implica la responsabilidad solidaria.
Igualmente que en los créditos de habilitación o avío, es obligación del acreditado destinar el crédito al bien convenido, el acreditante debe vigilar el cumplimiento de esa obligación, puede nombrar para esto a un interventor, si no lo designa, pierde la garantía natural. Artículo 327 LGTOC.
En cuanto a la prelación del crédito, se siguen las reglas del artículo 328 GLTOC, es decir, los créditos de habilitación o avío, se pagaran con preferencia a los refaccionarios y ambos, con preferencia a los hipotecarios inscritos con posterioridad a aquellos.
No obstante el fundamento anterior, el artículo 333 LGTOC reafirma esa preferencia, al señalar que el acreedor tendrá preferencia sobre todos los demás acreedores del deudor, con excepción de los llamados de dominio y de los acreedores por créditos hipotecarios inscritos con anterioridad.
Asimismo, es menester comentar que normalmente en los créditos refaccionarios ya tampoco se utiliza la garantía natural, lo que se hace es constituir hipoteca industrial, sobre la unidad industrial del acreditado en los términos de la Ley de Instituciones de Crédito.
Es el artículo 51 LIC, el que comprende la hipoteca industrial al establecer que las hipotecas constituidas a favor de instituciones de crédito sobre la unidad completa de una empresa industrial, agrícola, ganadera o de servicios deberán comprender las concesiones respectivas, en su caso.
Asimismo, la hipoteca industrial abarca todos los elementos materiales, muebles o inmuebles afectos a la explotación, considerados en su unidad.
La base de la hipoteca industrial es la hipoteca civil como contrato de garantía real bienes inmuebles o bienes que por destino pueden ser hipotecados.
Lo anterior, por la virtud de que los bancos no se conforman con la garantía natural y constituyen la hipoteca industrial en términos antes señalados.
J.- CARTAS DE CRÉDITO.
Son una operación de crédito que no se aceptan ni son protestables, tampoco son títulos de crédito. Artículo 312 LGTOC.
1.- CONCEPTO.
Es una orden pago expresada en un documento girado por una persona llamada dador al destinatario, para que éste ponga a disposición de una persona determinada llamada beneficiario, una cantidad fija de dinero o varias cantidades indeterminadas pero comprendidas dentro de un máximo cuyo límite se señala en el documento.
2.- ELEMENTOS PERSONALES Y CLASES DE CARTAS DE CRÉDITO.
1. Dador: Quien suscribe la carta de crédito, y que es una institución de crédito.
2. Destinatario: A quien va dirigida la carta de crédito, que normalmente es otro banco o el mismo banco o una dependencia del mismo banco.
3. Beneficiario: Quien se va a beneficiar de la carta. Tiene que ser una persona determinada y no puede transmitir la carta porque es no negociable. Artículo 311 LGTOC.
La carta puede ser suscrita por una o varias personas, cuando son varias, a la carta se le denomina carta circular, la cual únicamente se maneja entre instituciones financieras.
Existen cartas de crédito con provisión (ya pagadas o sin ello, esto influye entre las relaciones que se dan entre el tomador y el dador).
3.- ELEMENTOS REALES.
1. La cuantía que se traduce en una cantidad fija o en cantidades indeterminadas pero comprendidas en un máximo cuyo límite se señalará precisamente.
2. La forma de utilización, en la que el destinatario interpreta la cantidad.
3. Elementos del documento.
- Fecha de expedición. - Lugar de expedición.
4.- NATURALEZA JURÍDICA DE LA CARTA DE CRÉDITO.
- No es un título de crédito.
- No es negociable.
- No está destinada a la circulación. Artículos 311 y 312.
- Es revocable.- Hay casos de excepción en que no se puede revocar y es cuando el que solicitó la carta de crédito entregó su importe al dador o no la pagó pero lo aseguró o afianzó.
- No es un documento literal cabe la interpretación, porque la carta trae una descripción completa en cuanto a su utilización, lo que origina que se dé la interpretación.
A veces se originan en una operación de crédito por lo que no deberían de llamarse cartas de pago, porque solo son cartas de crédito cuando se originan en una operación de crédito. En este caso, el banco dador abre un crédito al solicitante para otorgar una carta de crédito.
5.- DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES.
1. El dador tiene derecho a que el solicitante se la pague o le restituya el importe del crédito.
2. Puede revocar la carta de crédito el dador, a menos que el tomador la haya pagado, afianzado o asegurado. Artículo 314 LGTOC.
3. El dador tiene la obligación de pagar al destinatario, el importe que haya abonado a favor del beneficiario.
El tomador tiene los siguientes derechos:
Ni el solicitante ni el beneficiario, pueden reclamar nada al destinatario, pero éste sí puede reclamarle al dador en dos casos.
1. Si revocó y no avisó.
2. Si revocó y la carta de crédito estaba pagada o asegurada o afianzada. Artículo 313 LGTOC.
Puede reclamar daños y perjuicios que no excederán del 10% del importe de la carta. Art. 313 in fine LGTOC.
Las relaciones entre el dador y el destinatario se regulan en la misma forma que el mandato o comisión mercantil en donde el primero es el mandante o comitente y el segundo destinatario sería el mandatario o comisionista.
6.- TÉRMINO DE LA CARTA CRÉDITO.
De conformidad con el artículo 316 LGTOC, el término de las cartas de crédito es en principio de seis meses, salvo pacto en contrario.
La extinción o terminación de la carta de crédito, básicamente se actualiza por tres causas:
- Por su utilización. - Por su revocación. - De conformidad con el artículo 316 LGTOC, el término de las cartas de crédito es en principio de seis meses, salvo pacto en contrario.
K.- SERVICIOS DE LAS CAJAS DE SEGURIDAD.
Es una operación bancaria neutral.
Son los servicios que presta el banco, entre otros el fideicomiso, el mandato, los servicios de cobranza, servicios de caja y tesorería y también el servicio de cajas de seguridad.
El servicio de cajas de seguridad no es un depósito, simplemente es un servicio que presta el banco.
El servicio de cajas de seguridad no es una operación activa, ni pasiva.
Tampoco es una operación que esté regulada en la LGTOC, sino que su regulación deriva de la Ley de Instituciones de Crédito.
Concepto.
Es la operación, en virtud de la cual la institución de crédito queda obligada contra el recibo de la pensión o prima estipulada, a responder de la integridad de las cajas de seguridad y mantener el libre acceso a ellas en los días y horas que se señalen en el contrato.
1.- ELEMENTOS PERSONALES.
Banco o Institución de Crédito. Usuario. El banco pone a disposición del usuario una caja (caja de seguridad) y existen dos llaves, una llave se le da al usuario y otra que conserva el banco, por lo que hacen falta las dos llaves, cada vez que se lleva a cabo la apertura de la caja.
El banco lleva un registro en el que se hace constar la fecha, hora y firma en que el usuario lleva a cabo la apertura de la caja. El banco tiene la obligación de identificar al usuario y verificar su firma cada vez que va a abrir la caja.
2.- OBLIGACIONES DE LAS PARTES.
Las obligaciones de las partes son las siguientes:
3.- OBLIGACIONES DEL BANCO:
- Poner a disposición del usuario la caja.
- Abrir la caja y permitir el acceso al usuario cada vez que lo solicite.
- Tiene que responder al usuario de los daños que sufra por violencia o apertura indebida de la caja.
- Presentarse para el caso de daño o apertura indebida de la caja, el problema de cómo se va a probar lo que contenía la caja, se reduce a un problema de prueba.
4.- OBLIGACIONES DEL USUARIO.
- El usuario está obligado a no conservar objetos peligrosos en la caja (obligación de no hacer).
- Pagar una pensión por el uso de la caja.
- En la práctica, los bancos sólo dan cajas a sus cuenta habientes y cargan a su cuenta, la pensión anualmente.
Si no se paga la pensión, el banco da un aviso en donde requiere del pago de la pensión, si a los 15 días del aviso no se ha pagado la pensión, el banco está facultado para llevar a cabo la apertura de la caja en presencia de un notario público y realizar la venta de los bienes con intervención de un corredor y con el producto de la venta, cubrir su pensión y si hay remanente se pone a disposición del usuario.
5.- TERMINACIÓN.
El contrato de prestación de servicios de cajas de seguridad termina:
- Por voluntad de las partes.
- En el caso de falta de pago.
El usuario puede ser uno o varios, pero debe de distinguirse muy bien cuando son varios o cotitulares o bien, puede ser un titular y una o varias personas autorizadas como mandatarios.
Si son cotitulares, tienen que ir conjuntamente al abrir la caja cada vez que lo vayan a hacer. Cuando es un titular, puede autorizar a una o varias personas para que tengan acceso a la caja (son mandatarios).
El banco no puede autorizar la apertura de la caja en caso de fallecimiento, suspensión de pagos, quiebra, concurso o inhabilitación del titular, (en la práctica casi no sucede excepto el primer caso). El mandato termina con la muerte.
En la práctica no se da el caso de pretender embargar los bienes contenidos en la caja de seguridad, toda vez que no se sabe que hay dentro de la caja, además la caja por sí misma no es del deudor, sino del banco.
En la práctica se ocupa la caja de seguridad indefinidamente.
L.- FIDEICOMISO.
Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito.
Es una figura que surge a principios de siglo, se trató de regular varias veces en México y finalmente se incorpora en la LGTOC en base a un proyecto de Alfaro.
El fideicomiso es una institución de origen anglosajón, difícil entenderla y regularla.
El artículo 346 LGTOC, proporciona el siguiente concepto de fideicomiso:
“En virtud del fideicomiso, el fideicomitente destina ciertos bienes a un fin lícito determinado, encomendando la realización de ese fin a una institución fiduciaria.”
1.- NATURALEZA JURÍDICA.
Desde nuestro especial punto de vista, el fideicomiso no es un contrato, toda vez que no hace falta el consentimiento del fiduciario para la existencia del fideicomiso. Muchos autores lo consideran un contrato.
Existen tres puntos de vista que aluden al Fideicomiso.
a) COMO NEGOCIO JURÍDICO.
Es un negocio fiduciario, es aquél en que existe una discrepancia entre el fin perseguido y el medio utilizado. (un negocio jurídico indirecto). Es un negocio que no se busca un fin en sí mismo, sino un fin ulterior.
Hay un aspecto real en el fideicomiso que es la transmisión de los bienes al fiduciario, hay un aspecto entre las partes que es la finalidad que se busca con esa transmisión.
El concepto del fideicomiso como negocio jurídico se traduce en “el negocio jurídico en virtud del cual se atribuye al fiduciario la titularidad dominical de ciertos bienes con la limitación de carácter obligatorio de realizar solo aquellos actos exigidos por el cumplimiento del fin para la realización del cual se destina.”
El fiduciario es el dueño, pero tiene limitaciones, tiene un dominio limitado sobre la cosa (No es la típica propiedad romana).
La propiedad fiduciaria es una propiedad sui generis.
El fiduciario es el dueño jurídico más no el dueño económico, no tiene el uso, goce y disfrute de la cosa, está sujeto a los fines establecidos en el propio fideicomiso. (es un negocio jurídico que produce fines jurídicos).
b) FIDEICOMISO COMO RÉGIMEN DE PROPIEDAD.
Todo fideicomiso es traslativo de dominio, siempre que se celebra un fideicomiso se transmite la propiedad al fiduciario.
El fiduciario no tiene el uso, goce y disfrute de la cosa, se ha considerado para fines patrimoniales, como un patrimonio separado o de afectación en el que hay dos titulares, un titular jurídico que es el fiduciario y un titular económico que es el fideicomitente o el fideicomisario eventualmente.
Como régimen de propiedad, el fideicomiso se utilizó mucho en transmisiones que no causaban impuestos.
Asimismo, el fideicomiso se ha utilizado como régimen de propiedad, como solución a la prohibición que tienen los extranjeros de adquirir bienes de dominio directo en la zona prohibida. (100 km a lo largo de fronteras y 50 km en costas).
Lo mismo hacen las empresas con bienes que tengan en esa zona.
c) FIDEICOMISO COMO OPERACIÓN BANCARIA.
Porque tradicionalmente ha estado reservada la actividad fiduciaria a los bancos, sin embargo desde el año 1993, pueden actuar como fiduciarias las casas de bolsa, pero solo de valores o efectivo para adquisición de los bienes, pero tradicionalmente ha sido limitativo a los bancos.
Hoy por hoy, en México las instituciones bancarias al ser fiduciarias, realizan una actividad neutra.
2.- CONCEPTO DOCTRINAL.
El fideicomiso es un negocio jurídico indirecto y fiduciario, en virtud del cual la institución fiduciaria adquiere la propiedad de ciertos bienes que le transmite el fideicomitente, con obligación de dedicarlos al fin convenido.
3.- ELEMENTOS PERSONALES DEL FIDEICOMISO.
a) DEL FIDEICOMITENTE.
El Fideicomitente, es quien establece el fideicomiso y destina los bienes. (se requiere tener capacidad y estar legitimado para transmitir la propiedad). Artículo 343 LGTOC in fine.
Las condiciones para ser fideicomitente, han quedado descritas anteriormente:
A’) DERECHOS QUE SE RESERVA EL FIDEICOMITENTE.
Los derechos que eventualmente se puede reservar el fideicomitente, son los siguientes:
- Se reserva el derecho de revocar el fideicomiso. - Se reserva el derecho de remover al fiduciario y, en su caso, a designar nuevo fiduciario. - Se puede reservar el derecho de que se devuelvan los bienes. - También el derecho a pedir renovación de cuentas al fiduciario. - El derecho a exigir responsabilidades al fiduciario. - Y en general todos lo derechos que se pacten o sean compatibles con el fideicomiso.
b) DEL FIDUCIARIO.
Fiduciario, debe de ser por regla general, la institución de crédito autorizada por la SHCP, sin embargo excepcionalmente pueden ser fiduciarios otras instituciones como las casas de bolsa cuando los bienes objeto del fideicomiso sean valores o dinero para la adquisición de valores; el Banco de México, el Patronato de Ahorro Nacional y la Comisión de Fomento Minero.
Todos los bancos pueden ser fiduciarios.
En cumplimiento a lo establecido por el artículo 350 LGTOC, si no se designa fiduciario, lo designa el fideicomisario o eventualmente el Juez de primera instancia del lugar donde estuvieren ubicados los bienes objeto del fideicomiso.
El fiduciario es quien tiene la obligación de cumplir con los fines del fideicomiso desde el momento en que acepta el cargo.
Asimismo, el artículo 356 LGTOC, estatuye los derechos y obligaciones del fiduciario y son los siguientes:
- Tendrá todos los derechos y acciones para el cumplimiento de los fines.
- Está obligado a cumplir los fines y además es responsable de los daños y perjuicios del patrimonio fideicomitido.
- Está obligado a guardar secreto. (Secreto fiduciario, es decir no dar noticia del fideicomiso a terceros que no tengan interés jurídico. El fiduciario, como institución, faculta a determinadas personas, no a cualquier empleado del banco, por lo que pueden actuar en el patrimonio, solo los delegados fiduciarios, que son los que tienen un poder especial para representar a la institución en dichas funciones.
c) DEL FIDEICOMISARIO.
Es el beneficiario del fideicomiso, pueden ser uno o varios, si son varios lo pueden ser conjunta o sucesivamente, en este último caso, hay una limitación que, de acuerdo con el artículo 359 fracción II, quedan prohibidos los fideicomisos en donde el beneficio se conceda a diversas personas sucesivamente que deban substituirse por muerte de la anterior, salvo la sustitución que deba realizarse en favor de personas que estén vivas o concebidos ya, a la muerte del fideicomitente.
Cuando sean designados conjuntamente los fideicomisarios y se les deba consultar su voluntad, las decisiones se tomarán por mayoría de intereses, no de personas.
A’) DERECHOS DEL FIDEICOMISARIO.
Derechos a los beneficios que le correspondan según lo establecido por el propio fideicomiso.
Tiene una serie de derechos legales en términos del artículo 354 LGTOC.
1. Exigir el cumplimiento de los fines a la institución fiduciaria.
2. Atacar la validez de los actos que la fiduciaria cometa en su perjuicio, ya sea por mala fe o por exceso en sus facultades.
3. El de reivindicar, en su caso, los bienes que hayan salido del patronato del fideicomiso a consecuencia de los actos inválidos realizados por la fiduciaria.
Por otro lado, es válido no designar fideicomisario, o designarlo posteriormente por el fideicomitente, o que el fideicomitente se designe a sí mismo como fideicomisario, es válido imponer al fiduciario el secreto respecto del nombramiento del fideicomisario.
d) DEL COMITÉ TÉCNICO.
El comité técnico del fideicomiso, no se encuentra regulado por la LGTOC sino por la Ley de Instituciones de Crédito y sirve para regular el funcionamiento del fideicomiso. El Comité da instrucciones al fiduciario con respecto al funcionamiento del fideicomiso.
Así las cosas, el artículo 61 segundo párrafo de la LIC, previene que en el acto constitutivo del fideicomiso o en sus reformas, se podrá prever la formación de un comité técnico, dar las reglas para su funcionamiento y fijar sus facultades.
Cuando la institución de crédito obre ajustándose a los dictámenes o acuerdos de ese comité, estará libre de toda responsabilidad.
Por lo anterior, el comité técnico es un organismo auxiliar del fiduciario que sustituye en gran parte, las funciones del fiduciario.
4.- COINCIDENCIA DE PERSONAS EN EL FIDEICOMISO.
Pueden coincidir el fideicomitente y el fideicomisario.
En principio, no pueden coincidir fiduciario y fideicomisario, por virtud de la reforma de 1946 al artículo 348 párrafo cuarto LGTOC.
Asimismo, a raíz del problema bancario, el 24 de mayo de 1996, se reformó el artículo 348 último párrafo de la Ley que nos ocupa, insertando:
“La institución fiduciaria podrá ser fideicomisaria en los fideicomisos en que, al constituirse, se transmita la propiedad de los bienes fideicomitidos y que tengan por fin servir como instrumento de pago de obligaciones incumplidas, en el caso de créditos otorgados por la propia institución para la realización de actividades empresariales. En este supuesto, las partes deberán designar de común acuerdo al instituir fiduciaria sustituta para el caso que sugiere un conflicto de intereses entre las mismas.”
5.- ELEMENTOS REALES DEL FIDEICOMISO.
1. Los bienes fideicomitidos, los bienes que se aportan al fideicomiso y forman parte del patrimonio fideicomitido, pueden ser toda clase de bienes, salvo los personalísimos.
2. Las finalidades, (el fin del fideicomiso), que es lo que el fideicomitente desea que el fiduciario realice con esos bienes.
Los fiduciarios teóricamente no tienen la capacidad para realizar cualquier actividad y no les gusta adquirir responsabilidades.
Las finalidades más comunes son:
1. La constitución de garantías. El Fideicomiso de garantías ofrece ciertas ventajas en materia de ejecución. El fiduciario es el propietario de los bienes, por eso éste puede hacer con ellos lo que desee. En los fideicomisos de garantía, se establece un procedimiento de ejecución que es claro, ágil y expedito.
2. Fideicomisos de Rentas.- Es un fideicomiso de administración.
3. Fideicomisos de Beneficencia.
4. Fideicomisos traslativos de dominio (para transmitir la propiedad).
5. Fideicomisos en Zonas Prohibidas.
Por disposición expresa de la LGTOC en su artículo 359, no se pueden celebrar los fideicomisos prohibidos y son los siguientes:
- Fideicomisos secretos, es decir aquéllos que no tienen fines específicos o no se le han comunicado a la fiduciaria. (no hay que confundir con el secreto del fideicomiso).
- Aquéllos en los cuales el beneficio se conceda a diversas personas que pretendan eternizar el fideicomiso, que pongan como beneficiarios a personas que no han sido concebidas cuando se constituya.
- Fideicomiso cuya duración sea mayor de 30 años, en principio, cuando el beneficiario sea persona física o moral que no sea de orden público o institución de beneficencia, salvo cuando el fin del fideicomiso sea mantenimiento de museos de carácter científico o artístico que no tengan fines de lucro.
6.- RETRIBUCIÓN PARA EL FIDUCIARIO.
El fiduciario por desempeñar su cargo en el fideicomiso tiene derecho a que se le pague una contraprestación por sus servicios fiduciarios, se pacta libremente la contraprestación, lo más usual es que se pacte una cantidad fija por la preparación del contrato y aceptación del cargo del fiduciario, y luego un porcentaje anual sobre el valor de los bienes fideicomitidos.
La LIC prevé que si no se paga la contraprestación es causa justificada para que el fiduciario renuncie.
7.- ELEMENTOS LEGALES.
Con independencia de las disposiciones reguladoras insertas en la LGTOC, en todos los fideicomisos se debe de transcribir el inciso b de la fracción XIX del artículo 106 de la Ley de Instituciones de Crédito que inserta:
“Artículo 106.- A las instituciones de crédito les estará prohibido:
XIX.- En la realización de las operaciones a que se refiere la fracción XV del artículo 46 de esta ley:
b) Responder a los fideicomitentes, mandantes o comitentes, del incumplimiento de los deudores, por los créditos que se otorguen o de los emisores, por los valores que se adquieran, salvo que sea por su culpa, según lo dispuesto en los valores que se adquieran, salvo que sea por su culpa, según lo dispuesto en la parte final del artículo 356 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, o garantizar la percepción de rendimientos por los fondos cuya inversión se les encomiende.
Si al término del fideicomiso, mandato o comisión constituidos para el otorgamiento de créditos, éstos no hubieren sido liquidados por los deudores, la institución deberá transferirlos al fideicomitente o fideicomisario, según el caso, o al mandante o comitente, absteniéndose de cubrir su importe.
Cualquier pacto contrario a lo dispuesto en los dos párrafos anteriores, no producirá efecto legal alguno.
En los contratos de fideicomiso, mandato o comisión se insertarán en forma notoria los párrafos anteriores de este inciso y una declaración de la fiduciaria en el sentido de que hizo saber inequívocamente su contenido a las personas de quienes haya recibido bienes para su inversión.”
8.- RÉGIMEN FISCAL APLICABLE A LOS FIDEICOMISOS.
Anteriormente el fideicomiso no causaba impuestos, con las reformas ya.
Como se trata de un patrimonio separado en afectación, el contribuyente para fines fiscales, será el beneficiario y se estableció un régimen transparente para el fideicomiso y los impuestos que paga el fiduciario, son provisionales y por cuenta de los beneficiarios (efectivos).
9.- EXTINCIÓN DEL FIDEICOMISO.
Hay diversas causas de extinción del fideicomiso, que de conformidad con el artículo 357 de la LGTOC son:
1. El cumplimiento de sus fines, o la realización del fin. 2. Cuando el fin se vuelve imposible. 3. Cuando se vuelve imposible la condición suspensiva a la que está sujeto, o no se verifica en un plazo de 20 años. 4. Cuando se cumple la condición resolutoria a la que está sujeto. 5. Por convenio entre fideicomitente y fideicomisario. 6. Por revocación, cuando el fideicomitente se reservó tal derecho. 7. En el caso del párrafo final del artículo 350 LGTOC, es decir cuando deba sustituirse al fiduciario si no fuere posible esa sustitución, cesará el fideicomiso.
10.- DESTINO DE LOS BIENES POR EXTINCIÓN DEL FIDEICOMISO
El artículo 358 de la LGTOC, establece expresamente que extinguido el fideicomiso, los bienes a él quedan en poder del fiduciario quien los regresará al fideicomitente y a falta de éste a los herederos.
M.- PRENDA MERCANTIL.
En términos generales, la prenda es un derecho real constituido sobre un bien mueble, para garantizar el cumplimiento de una obligación y su preferencia en el pago. Por lo anterior, la prenda mercantil es una garantía, un derecho real.
Podemos entender que la prenda es el contrato por virtud del cual se constituye dicho derecho real.
Por derecho real, entendemos el derecho subjetivo que se tiene sobre una cosa.
Así las cosas, la prenda es un derecho real sobre una cosa y se constituye en virtud de un contrato, que se celebra entre el deudor prendario que puede coincidir o no con el deudor de la obligación garantizada y el acreedor prendario (que es el acreedor en la obligación garantizada).
Este contrato es accesorio que sigue la suerte del principal, puede ser constituido en contrato o por declaración unilateral de voluntad, en principio es indivisible, en cuanto a su perfeccionamiento es real en contraposición al personal, se perfecciona con la entrega de la cosa, es un contrato nominado, típico y formal.
Con anterioridad a la expedición de la LGTOC el artículo 605 del C.Co, establecía que la prenda será mercantil cuando se estipule para garantizar actos de comercio, posteriormente, se introdujo su regulación en la LGTOC.
Así las cosas, la prenda se debe constituir en alguna de las formas enunciadas en el artículo 334 LGTOC, a saber:
I. Por la entrega al acreedor de los bienes o títulos de crédito, si éstos son al portador. II. Por el endoso.- Prenda de títulos nominativos que requiere el endoso y la correspondiente anotación de la prenda en el registro. III. Prenda de derechos personales o títulos no negociables, se tiene que entregar el título con inscripción del gravamen o notificar al deudor de la constitución de la prenda, según se exija o no registro. IV. Prenda entregando los bienes a un tercero, siempre a disposición del acreedor. V. Prenda, depositando los bienes en algún local, siempre y cuando queden las llaves en poder del acreedor. VI. Cuando hay un depósito de mercancías y se otorgue la prenda, se endosa el certificado de depósito o en su caso, el bono de prenda. VII. Prenda sobre bienes de inversión de los créditos queda constituida por la inscripción del contrato. VIII. Por el cumplimiento de los requisitos que señala la Ley General de Instituciones de Crédito, si se trata de créditos en libros.
La prenda de dinero es real y tiene que cumplirse alguna de las formalidades a que se refiere alguna de estas fracciones.
1.- ACTOS UNILATERALMENTE MERCANTILES.
El acto unilateralmente mercantil se presenta cuando una de las partes comparece con carácter civil y la otra con calidad de comerciante.
Anteriormente a la reforma al C.Co., cuando se trataba de uno de estos actos y había controversia, se aplicaba la ley del lugar donde encontraba la parte demandada, sin embargo hoy por hoy, el artículo 1050 del referido código, previene que en estos casos de controversia, se aplicarán las leyes mercantiles.
2.- CLASES DE PRENDA.
Las diversas clases o tipos de prenda en cuanto al objeto, recaen sobre tres tipos de bienes.
- Sobre títulos. - Sobre documentos de crédito. - Sobre muebles en general.
3.- ELEMENTOS DEL CONTRATO DE PRENDA.
a) - PERSONALES.
Acreedor Prendario.
Deudor Prendario (Deudor de la obligación principal garantizada por un tercero).
b) - REALES.
La obligación garantizada, que puede ser cualquiera obligación pura, condicional, sujeta a término, etcétera.
Cualesquier bien que puede ser pignorado o prendado, es decir, todo lo enajenable, corpóreo o incorpóreo, fungible o no fungible. No se puede pignorar la cosa ajena sin autorización del que puede disponer de ella, ni los bienes que se encuentran fuera del comercio.
c) - FORMALES.
La ley no exige más formalidades que las establecidas en el ya citado artículo 334 LGTOC, o sea la entrega, o cualquier otro requisito, sin embargo hay casos en donde se requiere que conste por escrito, que se guarde un recibo como es el caso del artículo 337 LGTOC, que previene que en esos casos se requiere un resguardo.
En cuanto al perfeccionamiento, la prenda se perfecciona con la entrega, la cual de conformidad con las disposiciones del Código Civil de aplicación supletoria a la LGTOC, puede ser jurídica, real o virtual.
La entrega real de la prenda consiste en la entrega material. La entrega jurídica se presenta cuando sin haberse entregado, la ley la considera recibida. La entrega virtual se actualiza cuando el acreedor prendario ya aceptó que le fue entregada la cosa pignorada.
4.- DERECHOS Y OBLIGACIONES DE CADA UNA DE LAS PARTES EN LA PRENDA.
5.- DERECHOS DEL ACREEDOR PIGNORATICIO.
1. Derecho a retener la prenda, o sea mientras la obligación garantizada subsista tiene derecho a retener la prenda.
2. Derecho a que la prenda le sea sustituida o incrementada (cuando la prenda baja de valor y no cubra, será sustituida o incrementada, en términos de lo dispuesto por el artículo 340 LGTOC.
3. Derecho de enajenación de la prenda, cuando la obligación garantizada se incumple o cuando no es sustituida o incrementada la prenda por haber bajado de valor.
A este respecto surge la siguiente interrogante. ¿Cómo debe ser la venta? Tiene que ser judicial o puede ser extrajudicial, sin embargo los tribunales se han pronunciado que la venta debe ser judicial.
6- INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 341 LGTOC.
De conformidad con el artículo 341 LGTOC, se establece con relación a la venta lo siguiente:
“El acreedor podrá pedir al juez que autorice la venta de los bienes o títulos dados en prenda, cuando se venza la obligación garantizada.
De la petición del acreedor se correrá traslado inmediato al deudor, y éste, en el término de tres días, podrá oponerse a la venta exhibiendo el importe del adeudo.
Si el deudor no se opone a la venta en los términos dichos, el juez mandará que se efectúe al precio de cotización en bolsa, o, a falta de cotización, al precio del mercado, y por medio de corredor o de dos comerciantes con establecimiento abierto en la plaza.”
Paralelamente, es menester comentar que el artículo 341 en comento, no es un procedimiento de ejecución, sino que es un procedimiento de venta y no es para ejecutar, toda vez que el dinero producto de la venta queda en prenda.
A este respecto, es necesario comentar que sobre este artículo ha habido controversia, porque los tribunales colegiados de circuito lo consideraron inconstitucional, violatorio de la garantía de audiencia, toda vez que solo se corre traslado con la posibilidad de que el deudor pague.
Posteriormente, hubo otros tribunales que establecieron que dicha disposición no era inconstitucional, puesto que el deudor otorga una cosa en prenda garantizando una obligación.
No obstante, la H. SCJN sostuvo que el artículo que nos ocupa sí es inconstitucional, situación que ha venido a provocar la ineficacia de la prenda como garantía en materia mercantil.
Asimismo, el artículo 336 LGTOC previene que cuando la prenda se constituya sobre bienes o títulos fungibles, puede pactarse que la propiedad de éstos se transfiera al acreedor, el cual quedará obligado, en su caso, a restituir al deudor otros tantos bienes o títulos de la misma especie. Este pacto debe constar por escrito.
Cuando la prenda se constituye sobre dinero se entiende transferida la propiedad, salvo pacto en contrario.
Respecto a la inconstitucionalidad se argumenta que:
c) Recurrir a lo dispuesto por el 344, el acreedor no puede adueñarse de los bienes dados en prenda, pues cuando se constituye una prenda se firma una carta. d) Entratándose de garantía fiduciaria, se debe establecer en el fideicomiso, la garantía prendaria y respecto a la venta de los bienes pignorados, se aplica el artículo 341 y no hay violación a la garantía de audiencia, toda vez que el fiduciario es el dueño.
Por otro lado, el pacto de la no enajenación de los bienes pignorados es nulo, así como el pacto de apropiación, salvo las siguientes cosas.
1. En el supuesto del artículo 344 que establece que el acreedor prendario puede apropiarse de los bienes pignorados, siempre que haya consentimiento del deudor por escrito y que sea con posterioridad a la constitución de la prenda. 2. Cuando el acreedor prendario compra la prenda.
3. Cuando el acreedor prendario se adjudica el bien o lo adquiere en pública subasta.
7.- OBLIGACIONES DEL ACREEDOR PRENDARIO.
1. Obligación de conservar el bien pignorado, tanto física como jurídicamente, de conformidad con el artículo 338 LGTOC.
2. Devolver los bienes pignorados al momento de cumplirse la obligación garantizada.
8.- DERECHOS DEL DEUDOR PRENDARIO.
1. Recuperar la prenda total o parcialmente.
2. Suspender la venta o autoadjudicación mediante el pago del adeudo, de conformidad con el artículo 2885 C.C., de aplicación supletoria.
3. Percibir el exceso, o sea, la diferencia a su favor entre el monto de la deuda y el precio de la venta o autoadjudicación. (Artículos 2883 y 2886 C.C.).
9.- OBLIGACIONES DEL DEUDOR.
1. Cuando en relación con la prenda, haya un derecho de opción o haya que efectuar una exhibición, se tiene la obligación de proveer de fondos al acreedor. Ejemplo en las acciones.
2. Se tiene la obligación de pagar los gastos útiles y necesarios de conservación de la prenda.
3. Sustituir o incrementar la prenda cuando ésta baja de valor, en términos del artículo 340 LGTOC, y que no basta para cubrir la obligación y un 20% más.
4. El deudor responderá por la evicción para el caso de saneamiento.
Por otro lado, es menester comentar que existe una regulación especial para cierto tipo de prendas comerciales. Ejemplo: El Monte de Piedad, en donde no está regulada la prenda por el C. Co., sino que tiene una regulación especial.